Una administradora de una sociedad limitada otorga un apoderamiento general a un tercero y presenta la escritura correspondiente a inscripción en el Registro Mercantil. La DGRN rechaza la inscribibilidad del poder porque autorizaba al apoderado a autocontratar e incluso a donar los activos sociales cuando ello fuera en interés de la sociedad.
La DGRN, en la Resolución de 11 de abril de 2016 argumenta con gran solidez por qué tal poder no puede admitirse. En pocas palabras: si el administrador no podría autocontratar mas que cuando esté excluido el conflicto de intereses (o haya obtenido la dispensa correspondiente por parte de la junta), tampoco ha de poder otorgar un poder que autorice al apoderado a autocontratar
… El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo. Téngase en cuenta que, como ha quedado expresado, la situación de conflicto de intereses es, fuera de los supuestos objetivos contemplados por la Ley, una situación de hecho que depende de la concreta posición jurídica que en un momento determinado ostenten las partes implicadas; la situación de conflicto es, ante todo, una situación material (vid. Resolución de 30 de junio de 2014).
Por otro lado es importante destacar que el problema que subyace no es una cuestión de suficiencia del poder de representación del órgano de administración sino de que, como ha recalcado nuestro Tribunal Supremo, en situación de conflicto no existe poder de representación; en suma, no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate (comprar, por ejemplo).
Por este motivo sólo el principal (la sociedad por medio de su órgano de formación de voluntad, artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital), puede conferir ese poder de representación, esa licencia o dispensa, ya con carácter previo ya con posterioridad a la actuación de la persona en conflicto (artículo 1259 del Código Civil).
… A la luz de las anteriores consideraciones resulta con claridad que el defecto invocado por el registrador debe ser confirmado. No se trata de dilucidar si el órgano de administración puede conferir por vía de poder voluntario una facultad, sino de afirmar que no existe la facultad de actuar por cuenta del principal en situación de conflicto de intereses. Cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Esta ausencia de actuación representativa se predica tanto del órgano de representación como del apoderado en situación de conflicto pues depende de la concreta circunstancia en que se encuentre un representante en un momento determinado. De aquí que en ambos casos la solución sea la misma: ausencia de actuación representativa que sólo el principal puede dispensar. El órgano de administración consecuentemente no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios…
nada permite en la normativa señalada concluir que el órgano de administración puede otorgar una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa «a posteriori», cuyo régimen no queda regulado, lo que puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa. En cualquier caso, la infracción de la norma supone la nulidad de los actos realizados (vid. artículo 232 de la propia Ley)
La argumentación respecto de por qué el poder general no puede incluir la facultad de donar los activos sociales es menos sólida
como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, como ha quedado demostrado, tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013).
La mejor razón para prohibir la atribución de semejante facultad al apoderado general es que, con independencia de si la donación de activos sociales está incluida o no en el objeto social (puede haber circunstancias extrañas en las que la donación de activos sociales sea conforme con el interés social), estamos, de nuevo, en una dejación de sus funciones por parte del administrador social. Donar activos sociales no forma parte “normal” de las facultades del administrador, si se tiene en cuenta que, en general, los socios quieren maximizar el valor de sus inversiones en la sociedad. Por tanto, que el administrador se “desapodere” de esa forma (porque no podría impedir que el apoderado general donase válidamente los bienes sociales a un tercero de buena fe) es incompatible con el ejercicio de sus facultades y el cumplimiento de sus deberes por el administrador.
Quizá sea el momento de preguntarse por la validez de estos apoderamientos generales. En la medida en que contengan un mandato general por parte del administrador social a un tercero (y, en general, hay que entenderlos así), su otorgamiento puede suponer un incumplimiento flagrante de sus obligaciones por parte del administrador. La función de administrador ha de desempeñarse personalmente y no puede delegarse con carácter general fuera del caso del consejo de administración y a favor de uno de los consejeros.
V., también el comentario de Segismundo Álvarez
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